الشرعية الجنائية ـ في فلسفة التشريع الجنائي

فارس حامد عبد الكريم

مقدمة:يتميز القانون الجنائي بتأثره بالفكر السياسي السائد وقت تشريعه، وبقوة تأثيره على أنماط السلوك الاجتماعي ومدى الحريات العامة، ويتجلى ذلك في فرعي القانون الجنائي، قانون العقوبات وقانون أصول المحاكمات الجزائية.وعلى هذا النحو يمكن تلمس الفروق الجوهرية بين نظام الدولة القانونية الديمقراطية وبين الدولة البوليسية أو الاستبدادية من خلال السياسة الجنائية السائدة. وهذا الفرق هو الذي يفسر اهتمام الفلاسفة والمفكرين والمثقفين عموماً منذ قديم الزمان بالفكر القانوني وخاصة بفرعه الجنائي. لما له من تأثير جوهري على إطلاق أو تقييد الحريات العامة وخاصة حرية المعتقد والتعبير.وينفذ الأثر السياسي الى القانون الجنائي عبر الدستور من خلال ما يتبناه المشرع الدستوري من سياسة جنائية وما يفرضه من مبادئ دستورية عامة تحكم قواعد هذا القانون وتنظم عملية صياغة الأفكار القانونية او الفلسفة الجنائية التي يتضمنها وهي في حقيقتها تعبير عن ايديولوجية سياسية سائدة سواء كانت رأسمالية او اشتراكية او دينية او علمانية.ونظراً لان الوثيقة الدستورية تتصف بالعمومية والمرونة في الصياغة يتطلب الأمر الكشف عما تنطوي عليه من مبادئ عامة ومدلولات سياسية واقتصادية واجتماعية وهذه مهمة الفقه على الصعيد النظري ومهمة القضاء على الصعيد العملي.والتبادل المعرفي بين الفقه والقضاء مؤكد عبر التاريخ ، وغالباً ما يتبنى القضاء نظرية فقهية في التفسير والتحليل ، وكثيراً ما تبنى الفقهاء أحكام قضائية مبدعة استنبطوا منها نظريات عامة ليحولوها من الخاص الى العام. ويأتي بعد ذلك المشرع ليتبنى النظرية الفقهية ويدمجها في نظامه القانوني عبر التشريع.ومن جانب أخر يفرض قانون العقوبات أنماطا من السلوك الاجتماعي مقترنة بجزاء قانوني على من يخرج عنها، بهدف حماية المصالح العامة والخاصة والقيم الاجتماعية فضلاً عن حماية الحقوق والحريات العامة.بينما يتولى قانون أصول المحاكمات الجزائية ،الذي يعرف في فقه القانون بأنه قانون الحريات العامة، تنظيم الحماية الدستورية للحقوق والحريات العامة في إطار المبادئ الدستورية التي تنظم إجراءات الدعوى الجزائية أثناء التحقيق والاتهام والمحاكمة القضائية وتنفيذ الأحكام وقواعد التوقيف والتفتيش وإلقاء القبض وغير ذلك من إجراءات قضائية. ان الهدف النهائي لقانون الأصول هو الموازنة بين الحرية الشخصية والمصلحة العامة ، بمعنى آخر الموازنة بين حق الدولة في العقاب وحق الفرد في الدفاع عن نفسه عن تهمة قد تكون باطلة. ونتناول في بحثنا هذا أصل من الأصول القانونية المتصلة بالحقوق والحريات العامة الا وهو مبدأ قانونية الجريمة والعقاب.

المبحث الأول

مبدأ قانونية التجريم والعقابفي المفهوم والأصل التاريخي

من المبادئ المسلم بها دستورياً قاعدة ( لا جريمة ولا عقوبة الا بقانون ) وتعرف هذه القاعدة في فقه القانون الجنائي بمبدأ الشرعية او مبدأ قانونية الجريمة والعقاب .ويشكل مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات أحد مبادئ القانون الجزائي الضامنة للحريات العامة وحقوق الإنسان.ومفاد هذا المبدأ ، إن اي فـعـل لا يمكن اعتباره جريمة تترتب عليه عقوبة الا اذا نص القانون على اعتباره جريمة معاقباً عليها ، وبخلاف ذلك فان كل فـعـل لـم تحدد أركانه بوضوح في نص وتوضع لـه عقوبة مقررة، لا يمكن ان يعاقب فاعله. لأن الاصل فـي الأشياء الإباحة، وكل فعل لـم يجرم صراحة بنص ، لا يجوز المعاقبة عليه ولو خرج على القواعد الأخلاقية وقيم المجتمع. وهذه هـي دولة القانون.والمبدأ هو نتاج تطور تاريخي طويل يمثل في احد أوجهه صورة الصراع بين الشعوب والسلطات الحاكمة لنيل الحرية ومقاومة الاستبداد.

ففي العصور القديمة لم تكن القوانين مكتوبة وكـان كبار رجال القبيلة يفصلون في الجرائم مستندين الى مصلحة الجماعة ولم تكن تلك الأحكام تخلو في احيان كثيرة من القسوة والتعسف والمزاجية الآنية كالصلب والقتل والجلد وتقطيع الأوصال والرمي فـي البحر والإلقاء مـن مكان شاهق، او الإلقاء الى الوحوش الـمفترسة.وكانت هذه العقوبات مبنية اساساً على رغبة الانتقام ولا تعرف للرحمة طريقا الا في حالات نادرة ، وعبر الزمن تحولت تلك الأحكام الى اعراف اجتماعية .

وابتدع العراقيون القدماء فكرة القوانين المكتوبة ، وعلى هذا النحو سار قانون اورنمو (2111 ـ 2103 ق. م) وقانون لبت عشتار (1934 ـ 1924 ق. م) وقانون حمورابي (1694 ق.م) ، وعلى هذا يمكن القول ان جذور المبدأ هي من نتاج الفكر العراقي القديم.

ثم تبعتها لاحقاَ قوانين اليونان (قانون دراكون ـ 620 ق.م) والرومان القديمة (قانون الألواح الاثني عشر 450 ق.م).ولم يكن المبدأ مضمون التطبيق ولم يترسخ الا بعد نشوء وتطور فكرة الفصل بين السلطات ،وان أشارت الى المبدأ بعض المواثيق التي فرضت على الملوك بالقوة مثل ميثاق هنري الاول ( 1100م ) والعهد الأعظم في انكلترا(1215م) ومما جاء فيه ( لن يسلب أي رجل حر أملاكه أو يسجن على يد رجال آخرين مساوين له إلا إذا خضع لمحكمة عادلة أو لن نبيع العدالة لأحد ولن ننكرها على أحد، ولن نؤخرها عن أحد.)، فقد كان الملوك يضعون القوانين الصارمة ولكنهم سرعان ما يتخلون عنها في اللحظة التي تتعارض مع مصالحهم ، ففي عصور الملكية المطلقة كانت رغبات الملك وأوامره بمثابة قانون غير ملزم له ، وفي القرون الوسطى كان للقضاة سلطة التجريم والعقاب بصورة تحكمية ودون نص من القانون.

ان الظلم المتولد عن الأحكام التعسفية والجائرة هز ضمير الفلاسفة والمفكرين والأدباء فاشتدت الدعوات تدريجياً الى تحكيم مبادئ العدل والأنصاف .

وفي العصور الحديثة تبنى كبار الفلاسفة والمفكرين مبدأ قانونية الجريمة والعقوبة، مثل روسو ومونتسكيو وفولتير وتلامذتهم الذين اسسوا العلوم الجنائية وأقاموها عـلـى فكرة العدل والحق، ويقف في مقدمتهم الفقيه الايطالي بيكاريا.فقد ذهب بيكاريا الى ان القوانين هـي وحدهـا الـتـي تستطيع ان تضع العقوبـات، الـمطبقة عـلـى الجرائم.وتنسب صياغة القـاعـدة بشكلها الحديث الى الألماني فيرباخ الـذي عاش فـي القرن الثامن عشر .

ومنذ أواخر القرن الثامن عشر أصبح المبدأ مبدأً دستورياً حين تبنته الولايات الـمتحدة الأمريكية فـي دستورهـا عـام 1774، وتبعتهـا فرنسا بعد ثورتهـا عـام 1789.كما أضحى المبدأ من الحقوق المنصوص عليها في الوثيقة الدولية لحقوق الانسان ممثلة في الإعلان العالمي لحقوق الانسان لسنة 1948 الصادر عن هيئة الأمم المتحدة في المادة 11 / 2 منه.كما ونصت عليه لاحقاً العديد من الاتفاقيات والمواثيق الدولية، فضلاً عن اغلب دساتير دول العالم.

ان فلسفة مبدأ قانونية الجريمة والعقاب تتمحور حول فكرة أساسية مفادها الموازنة بين المصلحة العامة والحريات العامة وتهدف في آن واحد الى حماية المصلحة العامة وحماية الحريات الفردية.ان حماية المصلحة العامة تتجسد في إسناد وظيفة التشريع الى المشرع وحده تطبيقاً لمبدأ انفراد المشرع بالاختصاص التشريعي في تنظيم الحقوق والحريات العامة لتكون بيد ممثلي الشعب لا بيد رجال السلطة التنفيذية.بينما تتجسد حماية الحريات العامة من خلال تبصير الأفراد بما هو غير مشروع من الأفعال قبل الإقدام عليها بما يضمن لهم الطمأنينة والأمن الشخصي ويحول بذلك دون تحكم القاضي بحرياتهم الشخصية.وقد يرد المبدأ بالصيغة الآتية ( لا جريمة ولا عقوبة إلا بقانون او بناءاً على قانون ) ، ويترتب على اختلاف الصيغتين أثار قانونية مهمة سنوضحها لاحقاً .

ويترتب على هذا المبدأ عدة أثار ،هي احتكار المشرع لسلطة التجريم والعقاب وان الأصل في الأفعال الإباحة وعدم رجعية القانون الجنائي وان ليس للقاضي ان يخلق جريمة او عقوبة لم ينص عليها القانون ونتناول ذلك في أربعة مباحث يضاف اليها مبحث عن المبدأ في الشريعة الإسلامية .

المبحث الثاني

سلطة التجريم والعقاب

يهدف قانون العقوبات الى حماية المجتمع على نحو يضمن ممارسة المواطنين لحقوقهم وحرياتهم بطريقة سلمية. ووسيلة قانون العقوبات الى ذلك هو إحداث التوازن بين المصلحة العامة والمصالح الخاصة من خلال تحديد نطاق التجريم والعقاب بوضوح تام، واذا نص الدستور على حرية او حق معينين فلا يجوز ان تمتد إليهما يد التجريم من قبل السلطة التشريعية ، كما ان ممارستها لا تتوقف على سن تشريع تطبيقاً لمبدأ علوية الدستور.ووفقاً لمبدأ قانونية الجريمة والعقاب فان المشرع لوحده هو الذي يحتكر سلطتي التجريم والعقاب في المجتمع ، بمعنى آخر ان مصدر قانون العقوبات هو التشريع حصراً ، والى هذا التشريع يرجع فقط لبيان ما إذا كان فعل ما او امتناع عن فعل ما يخضع للتجريم ام لا ومن ثم تحديد الجزاء المترتب على ذلك الفعل إذا تبين انه يشكل بالفعل جريمة .

وينبغي ان تكون نصوص التجريم دقيقة وواضحة وغير قابلة للتأويل لان الغموض في قواعد التجريم والعقاب قد يكون سبباً في تجريد هذا المبدأ من قيمته الدستورية وسبباً للتعسف في الأحكام.

وتطبيقاً لمبدأ الشرعية ، لا جريمة ولا عقوبة الا بنص ، فان التشريع هو المصدر الوحيد لقانون العقوبات ، الا انه بصدد تطبيق مبدأ الشرعية ، يميز فقه القانون الجزائي بين نوعين من القواعد الجزائية :

أـ القواعد الجزائية الايجابية : وهي القواعد التي تبين الجرائم والعقوبات المقررة لها ، مثل القاعدة التي تعاقب على القتل والسرقة والرشوة وغيرها .وهذه مصدرها التشريع لوحده تطبيقاً لمبدأ الشرعية ( لا جريمة ولا عقوبة الا بنص ) ، فان لم يوجد نص يحكم واقعة معينة ، ومهما كانت الواقعة مضرة او مسيئة للنظام العام والآداب العامة في المجتمع ، فان على القاضي ان يحكم بالبراءة وليس له في اية حال ان يخترع جريمة او ان يقرر عقوبة لها ، لان المشرع لوحده هو القادر على ذلك في مثل هذه الأحوال . فضلا عن ان هذه القواعد يجب ان تفسر تفسيراً ضيقاً ، لان القواعد الجزائية انما تأتي خلاف الأصل ، والأصل هو حرية الانسان والاستثناء هو تقييد حريته ، وكل تفسير يؤدي الى إضافة جريمة او عقوبة لم يقررها المشرع يعتبر مخالفة للدستور والقانون ، لان مبدأ الشرعية ، مبدأ نص عليه الدستور والقانون .

ب ـ القواعد الجزائية السلبية : وهي القواعد الجزائية التي تقرر قواعد البراءة وأسباب الإباحة وموانع المسؤولية وكذلك أحكام العفو العام والعفو الخاص مالم ينص على خلافه ، وكل قاعدة تؤدي الى إفلات المتهم من العقاب أي تعالج أوضاعا لصالح المتهم كتلك التي تستبعد العقاب او تخفف منه. وهذه القواعد لا تعتبر استثناء من الأصل ، بل انها صورة من صور الأصل ،لأنها تنحو نحو الحرية والبراءة ، ومن ثم لا يسري عليها مبدأ الشرعية ( لا جريمة ولا عقوبة الا بنص ) لانها لا تُوجد اسباباً للجريمة وانما اسباباً للبراءة والحرية، هذا من جانب ومن جانب آخر فانها تخضع للتفسير الواسع لارتفاع قيد الاستثناء الذي يرد على القواعد الجزائية الايجابية ، فهي قواعد تنحو نحو الحرية ، والحرية لا تعد استثناء بل أصل، وإذا زال المانع عاد الممنوع ، أي اذا سقط القيد عاد حكم ما كان ممنوعا.وعلى هذا جاز التوسع في تفسيرها والقياس عليها على اتفاق من الفقه والقضاء.ومن تطبيقات ذلك ان القضاء والفقه في مصر استقر على اعتبار الدفاع الشرعي سبباً عاما لإباحة كافة الجرائم وان كان نص المادة (245 ) عقوبات مصري قد نص على إباحة القتل والضرب والجرح في حالة الدفاع الشرعي ، فإذا نص القانون على إباحة القتل في حالة الدفاع الشرعي ، واكتفى المدافع بفعل دون القتل ، كالضرب او الجرح ، فلا شك في إباحة الضرب والجرح قياساً على إباحة القتل من باب أولى، لان من يباح له الأشد يباح له الأخف ،ومن يملك الأكثر يملك الأقل . وعلى هذا لا يعتبر سارقاً من جرد من شرع بقتله من سلاحه واحتفاظه به مؤقتا، ولا يعتبر تقييداً للحرية من حجز في غرفة من حاول قتله او قيده، او من حاول اضرام النار في في مكان عام او خاص، بشرط توفر جميع أركان وشروط الدفاع الشرعي وإبلاغ السلطات فوراً او في اقرب فرصة متاحة.وفي باب موانع العقاب كانت المادة (312) عقوبات مصري تنص قبل تعديلها على مانع عقاب فيما يتعلق بالسرقة بين الأقرباء والزوجين ، ولكن القضاء المصري مد تطبيق مانع العقاب على سبيل القياس الى جرائم النصب وخيانة الأمانة والغصب والتهديد بين الأقرباء والزوجين.وهذا ما سار القضاء الفرنسي عليه ايضاً. وقد وضع الفقه الالماني والايطالي لنفسه قاعدة في هذا الصدد تقضي بالتفرقة بين نوعين من القياس هما قياس لصالح المتهم وقياس لغير صالحه، فالأول جائز والثاني غير جائز مع وجود مبدأ قانونية الجرائم والعقاب.

المبحث الثالث

عدم رجعية القانون الجنائي

عدم رجعية القانون الجنائي نتيجة منطقية لمبدأ قانونية التجريم والعقاب فضلاً عن كونه مبدأ مهم من مبادئ حقوق الانسان وسمة بارزة من سمات الدولة القانونية، ويبدو لي ان المبدأ قد عرف اول ما عرف عن طريق القرآن الكريم والشريعة الإسلامية الغراء ، قال تعالى: ( وَمَا كُنَّا مُعَذِّبِينَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولاً )الإسراء (15) ، فلم يكن المبدأ معروفاً في الشريعة الرومانية وهي الأصل لأغلب الشرائع الغربية.وفي العصور الحديثة جاء المبدأ مع جملة المبادئ الإنسانية التي تبناها رجال الثورة الفرنسية ومفكريها فنصت عليه المادة (8) من إعلان حقوق الانسان والمواطن الفرنسي لسنة 1789 . ونصت عليه بعد ذلك المادة (11) من الإعلان العالمي لحقوق الانسان لسنة 1948 والعديد من المواثيق الدولية فضلاً عن اغلب دساتير العالم.واساس الفلسفة التي يقوم عليها المبدأ هو تحقيق الأمن القانوني عبر حماية المراكز القانونية المستقرة والحقوق المكتسبة فضلا عن حماية الحريات الشخصية فلا يؤاخذ الانسان على فعل لم يكن مجرماً وقت ارتكابه.ومضمون المبدأ ان اثر القانون الجنائي لا يمتد الى الماضي ليحكم الوقائع التي كانت قد حدثت قبل نفاذه ، بل يحكم فقط تلك الوقائع التي حدثت بعد نفاذه فقط.ويترتب على ذلك ان القانون واجب التطبيق على الجريمة هو القانون المعمول به والنافذ وقت ارتكابها لا وقت محاكمة مرتكبها.والمبدأ كقاعدة دستورية ما هو الا قيد على إرادة المشرع يمنعه من إقرار رجعية التشريعات التي يسنها تطبيقاً لمبدأ قانونية التجريم والعقاب. ويسري المبدأ على كل جزاء يتسم بطابع العقوبة ولو ترك تطبيقه لجهة غير قضائية كمجالس التحقيق الإداري وغيرها.الاصل والاستثناء : للمبدأ أصل واستثناء والأصل عدم رجعية القانون الأسوء للمتهم للماضي والاستثناء هو رجعية القانون الأصلح للمتهم للماضي فضلا عن رجعية القوانين التفسيرية.شروط تطبيق المبدأيشترط لتطبيق المبدأ شرطين اولهما ان يكون القانون أسوء للمتهم وثانيها ان ينص على رجعية القانون الجنائي الجديد.اولاً: ان يكون القانون أسوء للمتهم.يكون القانون الجنائي الجديد أسوء للمتهم اذا استحدث تجريماً جديدأ او وضع قيوداً على ممارسة احد اسباب الاباحة او عدل من تكييف الواقعة المكونة للجريمة او رفع ركناً من أركان الجريمة لم تكن لتتحقق بدونه او رفع مانعاً من موانع المسؤولية او تشدد في شروطه، او مد القانون الجديد حمايته لتشمل حماية مصالح لم تكن محمية في ظل القانون القديم الذي ارتكبت في ظله الواقعة.او من خلال التوسع في التعريف القانوني لمفهوم قانوني معين.وفيما يتعلق بالعقاب يعد القانون أسوء اذا أوقع بالجاني عقوبة اشد مما كان يوقعها القانون القديم سواء من حيث المقدار او النوع او الحد الأدنى او الأعلى للعقوبة او استحداث عقوبات تبعية او تكميلية او جعل الأخيرة وجوبيه بعد ان كانت جوازيه وكذلك استحداث ظروف مشددة او رفع مانع من موانع العقاب او جعلها جوازيه بعد ان كانت وجوبية ، او تشديد العقوبة على ظرف مشدد معين.ثانياً: ان ينص القانون الجديد على الاثر الرجعي صراحة او ضمناًيعتبر القانون الجديد معمولاً به بأثر رجعي اذا امتد نطاق تطبيقه من حيث الزمان ليشمل وقائع ابتدأت وتكونت وتمت في ظل القانون القديم او شمل بحكمه مراكز قانونية تمت واكتملت عناصرها في ظل القانون القديم.الا انه اذا وقعت الجريمة او بعض عناصرها واستمرت او تتابعت في ظل القانون الجديد فان تطبيق القانون الجديد عليها لا يعتبر ذلك تطبيقاً باثر رجعي. كما هو الحال في الجرائم المستمرة كما في جريمة استعمال محرر مزور وكذلك الحال بالنسبة للجرائم المتتابعة وجرائم الاعتياد ، ما دامت الوقائع مستمرة او متتابعة بارادة صاحبها.كل ذلك ما لم ينص القانون على خلافه.وينبغي التمييز في هذا المقام بين الجريمة الوقتية ذات الآثار المستمرة والجريمة المستمرة، فالاولى تخضع لأحكام القانون القديم حسب الاصل وان بقت تنتج اثارها في ظل القانون الجديد ، مثل جريمة إقامة بناء بدون ترخيص في ظل القانون القديم لان الاستمرار هنا ليس الا اثر للفعل الذي مضى وقوعه وليس لارادة الجاني اثر في استمراره ، بينما تخضع الجريمة المستمرة التي ابتدأت في ظل القانون القديم واستمر العمل الإرادي بوقائعها في ظل القانون الجديد الى أحكام الاخير، كما هو الحال في جريمة استعمال جواز سفر في ظل القانون القديم والقانون الجديد.

الاستثناءات الواردة على مبدأ عدم الرجعيةهناك قوانين موضوعية لا تخضع الى مبدأ عدم الرجعية وانما تخضع لمبدأ رجعية القانون الجنائي على الماضي وهي القوانين المُفسِرة والقوانين الأصلح للمتهم.

اولاً: القوانين المُفسِرةالقانون المُفسِر هو ذلك القانون الذي يصدر لغرض تفسير قانون سابق له وكشف المراد من نصوصه وإيضاح أحكامه بسبب اختلاف القضاء او الإدارة في تفسيره بسبب غموض نصوصه.وهذا القانون يسري على الوقائع التي وقعت قبل نفاذه باثر رجعي لانه يعتبر امتداد للقانون الأصلي المفُسَر ويتحد معه ويأخذ نفس نطاقه الزمني. والعبرة في هذا المقام بوصف القانون بانه تفسيري هو بحقيقة مضمون نصوصه لا بالوصف الذي يخلقه المشرع عليه ، فان تضمن القانون المُفسِر احكاماً جديدة لم يتضمنها القانون الأصلي المُفسَر ، فان الأحكام الجديدة تخضع لمبدأ عدم الرجعية.

ثانياً: القوانين الأصلح للمتهماذا ارتكب الجاني جريمة في ظل قانون قديم وصدر قانون جديد أصلح للمتهم أثناء التحقيق او المحاكمة وقبل صدور حكم نهائي بات فان القانون الجديد هو الذي يسري على الوقائع بأثر رجعي.ويقصد بالقانون الأصلح للمتهم هو القانون الذي ينشئ للمتهم مركزاً او وضعاَ افضل له من القانون المفترض تطبيقه عليه.ويتحقق ذلك اذا كان القانون الأصلح يلغي جريمة او يضيف ركناً لها او يلغي عقوبة او يقرر وجهاً للإعفاء من المسؤولية او سبباً للإباحة او لامتناع العقاب دون ان يلغي الجريمة ذاتها او يخفف العقوبة.والقانون الأصلح للمتهم يخضع لمبدأ رجعية القانون الجنائي على الماضي لتوافق ذلك مع حكمة قاعدة قانونية التجريم والعقاب وهي القاعدة التي تمخض عنها مبدأ عدم الرجعية ربغم اختلاف النتيجة من الناحية الظاهرية.فمن الظلم والتناقض في آن معاً ان تطبق عقوبة على متهم في الوقت الذي يعترف فيه المشرع بعدم فائدتها او بزيادتها عن الحد اللازم وتخلف المصلحة من إيقاعها وفي ذلك ضمان لحريات الأفراد ايضاً.

المبحث الخامسأصل المبدأ في الشريعة الإسلامية

تُعرف الجريمة شرعاً بأنها ( إتيان المكلف لفعل محرّم معاقب على فعله، أو ترك فعل محرّم الترك معاقب على تركه).قال تعالى:( وَمَا كُنَّا مُعَذِّبِينَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولاً )الإسراء (15)وقال تعالى: ( قَالُوا أَوَلَمْ تَكُ تَأْتِيكُمْ رُسُلُكُمْ بِالْبَيِّنَاتِ قَالُوا بَلَى قَالُوا فَادْعُوا وَمَا دُعَاءُ الْكَافِرِينَ إِلَّا فِي ضَلالٍ}غافر:50. وقال تعالى:( تَكَادُ تَمَيَّزُ مِنَ الْغَيْظِ كُلَّمَا أُلْقِيَ فِيهَا فَوْجٌ سَأَلَهُمْ خَزَنَتُهَا أَلَمْ يَأْتِكُمْ نَذِيرٌ، قَالُوا بَلَى قَدْ جَاءَنَا نَذِيرٌ فَكَذَّبْنَا وَقُلْنَا مَا نَزَّلَ اللَّهُ مِنْ شَيْءٍ إِنْ أَنْتُمْ إِلَّا فِي ضَلالٍ كَبِيرٍ) الملك:8-9.قال تعالى:(وَمَا كَانَ رَبُّكَ مُهْلِكَ الْقُرَى حَتَّى يَبْعَثَ فِي أُمِّهَا رَسُولًا يَتْلُوا عَلَيْهِمْ آيَاتِنَا وَمَا كُنَّا مُهْلِكِي الْقُرَى إِلَّا وَأَهْلُهَا ظَالِمُونَ ) القصص:(59).ظاهر من هذه الآيات الكريمة أن الله جل وعلا لا يعذب أحداً من خلقه لا في الدنيا ولا في الآخرة حتى يبعث رسولاً ينذره ويحذره فيعصي ذلك الرسول، ويستمر على الكفر والمعصية بعد الإنذار والإعذار. ومن عظيم رحمته وعدله عز وجل أنه اشترط لوقوع العذاب بالناس أن يأتيهم الرسل وتأتيهم الحجة من عند الله تعالى.

توصل فقهاء الشريعة الإسلامية قبل قرون عديدة الى ذات النتائج، التي توصل اليها الفقه القانوني المعاصر، وذلك بأعمال القواعد الفقهية الكلية والفرعية. وبحسب القواعد الفقهية فان (الأصل في الأشياء الإباحة حتى يدل الدليل على التحريم ) واصل القاعدة قوله تعالى: ( هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا ) وقوله عز وجل ( وقد فصل لكم ما حرم عليكم إلا ما اضطررتم إليه ) وقوله تعالى ( قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده والطيبات من الرزق ) ، وقوله تعالى (قل أرأيتم ما أنزل الله لكم من رزق فجعلتم منه حراما وحلالا قل آلله أذن لكم أم على الله تفترون) كما قال رسول الله ( ما أحل الله فهو حلال وما حرم فهو حرام وما سكت عنه فهو عفو فاقبلوا من الله عافيته فإن الله لم يكن لينسى شيئا). ويترتب على هذه القاعدة ان الاصل هو حرية الانسان .فالجريمة أمر عارض في حياة الانسان لذلك كان الاصل فيها العدم ، والعدم يقين ،. وهذا أمر مبني على اليقين لأنه أصل .و( اليقين لا يزول بالشك ) واليقين لا يزول الا بيقين مثله اي أن الأمر المتيقن ثبوته لا يرتفع إلا بدليل قاطع ، ولا يحكم بزواله لمجرد الشك . كذلك الأمر المتيقن عدم ثبوته لا يحكم بثبوته بمجرد الشك، لأن الشك أضعف من اليقين فلا يعارضه ثبوتاً وعدماً. واليقين هو الإدراك الجازم الذي لا تردد فيه ، اما الشك فهو مطلق التردد . بمعنى اخر ان الإنسان إذا تحقق من وجود الشئ ثم طرأ عليه بعد ذلك شك ، هل هو موجود أم لا . فالأصل أنه موجود .وتدخل هذه القاعدة في جميع أبواب الفقه ومن ادلة القاعدة قوله تعالى ( وما يتبع أكثرهم إلا ظناً إن الظن لا يغني من الحق شيئا ) . كما ان اليقين أقوى من الشك، لأن في اليقين حكماً قاطعاً فلا ينهدم بالشك . وهذا دليل عقلي .

ويتفرع من هذه القاعدة الكلية عدة قواعد منها :

1ـ الاصل بقاء ما كان على ما كان ، اي لزوم حكم دل الشرع على ثبوته ودوامه .2ـ الاصل براءة الذمة اي أن الإنسان بريء الذمة من وجوب شيء أو لزومه ، وان مشغولية ذمته تأتي خلاف الأصل . قال الرسول الكريم ( البينة على المدعي واليمين على من أنكر ) .فالمدعي متمسك بخلاف الأصل ولذا تلزمه البينة . ومن تطبيقاتها العملية ، من أدعى على شخص مالاً لم يلزم المدعى عليه أن يحضر بينة لأن الأصل براءة ذمته مما ادعي عليه . وعلى المدعي أن يحضر البينة حتى يُحصِّل ما ادعاه.3ـ ما ثبت بيقين لا يرتفع الا بيقين فمن عليه دين وشك في قدره لزمه إخراج المتيقن به براءة للذمة . ومن شك هل طلق أو لا ؟ لم يقع الطلاق ، لأن النكاح ثابت بيقين ولا يرتفع إلا بيقين .هذا في اطار الأحكام الشرعية وأحكام المعاملات ومن هذه الأصول المتقدمة استنبط الفقهاء المسلمون افتراض براءة الجسد من الحدود والقصاص والتعازير ، واستخلص من هذه القاعدة أيضا ، القاعدة الدستورية الجنائية ( لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص ) .اما في نطاق القانون الجنائي الإجرائي وقياساً على ما تقدم فان الاصل في المتهم البراءة ولا يزول هذا الاصل الا بيقين اي بدليل قاطع .

ـ التفويض التشريعي في اطار مبدأ قانونية الجريمة والعقاب

إذا ورد مبدأ قانونية الجريمة والعقاب بصيغة (لا جريمة ولا عقوبة الا بقانون او بناءاً على قانون)فهذا يعني ان المشرع الدستوري قد أجاز للسلطة التشريعية ان تفوض السلطة التنفيذية صلاحية خلق جرائم وعقوبات بصيغة انظمة او تعليمات (لوائح) تنفيذا لقانون صادر من السلطة التشريعية وفي حدود هذا القانون. وإذا كانت الدساتير تجيز التفويض في إطار التجريم والعقاب، فإنها لا تجيز التفويض في إطار الإجراءات الجزائية ، والعلة في ذلك ان التفويض في أطار التجريم يمكن ضبطه في حدود معينة لا تؤثر على جوهر الحرية الشخصية للفرد ، اما اذا فوضت السلطة التنفيذية صلاحية وضع انظمة وتعليمات ولوائح إجرائية فان ذلك سيمس جوهر الحرية الشخصية للفرد خاصة وإنها غالباً ما تدخل في خصومات مع الأفراد وتفويضها سلطة وضع قواعد إجراءات التقاضي سيكون ولا شك سبباً لتحيزها لنفسها تحت غطاء حجج وذرائع شتى وفي مقدمتها الادعاء التقليدي المرن ( مقتضيات المصلحة العامة ) مما يؤدي الى هدر المبادئ العامة التي يقوم عليها قانون الأصول ومنها مبدأ أصل البراءة . كما إن التفويض في مجال القانون الإجرائي يمس استقلال القضاء كونه هو المعني بتطبيق تلك الاجراءات.وفي ضوء ماتقدم لا يجوز للمشرع ان يفوض اختصاصه في مجال تحديد قواعد الإجراءات الجنائية إلى أية سلطة أخرى ، وأي تفويض من هذا القبيل يكون مخالفاً للدستور .خاتمة البحثقال تعالى( وَمَا كَانَ رَبُّكَ لِيُهْلِكَ الْقُرَى بِظُلْمٍ وَأَهْلُهَا مُصْلِحُونَ ). هود( (117أي لم يكن الله تعالى ليهلكهم بالكفر وحده حتى يضاف إليه الفساد، ومن أقسى أنواع الفساد الظلم ونكران الحق أي عدم إعطاء كل ذي حق حقه والعدوان وإحلال من لا يستحق محل المستحق وتولية الجهلة والفاسدين على رقاب الناس وأموالهم وإعراضهم ، فهذه مستحقات للهلاك ، كما أهلك قوم شعيب ببخس المكيال والميزان, وقوم لوط باللواط. والله اعلم.***************المراجع العلمية :ـ الأستاذ الدكتور علي حسين الخلف والاستاذ الدكتور سلطان عبد القادر الشاوي، المبادئ العامة في قانون العقوبات، المكتبة القانونية ـ بغداد.2006.ـ د. جمال احمد مصطفى، شرح قانون أصول المحاكمات الجزائية، بغداد، 2005.ـ د. أحمد الريسوني ، الحرية في الإسلام أصالتها وأصولها ، جامعة محمد الخامس .ـ دينيس لويد ، فكرة القانون ، سلسلة عالم المعرفة ،العدد 47 ، الكويت ، 1981.ـ د.احمد فتحي سرور، القانون الجنائي الدستوري، ط2، دار الشروق، 2002.ـ د.رمسيس بهنام ، الإجراءات الجنائية تأصيلاً وتحليلاً ـ 1984.ـ د.محمود حسني نجيب ، شرح قانون الاجراءات الجنائية ، ط2 ، 1988.ـ مركز البحوث والدراسات ، جامعة نايف للعلوم الأمنية ،دراسات في الادعاء العام، ط1، الرياض، 2004.ـ قوانين حمورابي ، ترجمة محمود الأمين ، 1961 .ـ د. ادم وهيب النداوي ، ود. هاشم الحافظ ، تاريخ القانون 1989 .ـ د. مجيد العنبكي ، المدخل الى دراسة النظام القانوني الانكليزي ، 1990 .ـ على بدوي، مبادئ القانون الروماني، القاهرة 1936.ـ ميشيل فيليه ، القانون الروماني ، ترجمة وتعليق د. هاشم الحافظ، بغداد، 1974.ـ جستنيان ، مدونة جستنيان في الفقه الروماني ، ترجمة عبد العزيز فهمي ، 1946 .*******************************************فارس حامد عبد الكريم العجرش الزبيدي ماجستير في القانون نائب رئيس هيئة النزاهة سابقاً باحث في فلسفة القانون والثقافة القانونية العامةبغداد ـ العراق البريد الالكتروني: farisalajrish@yahoo.comموقعنا:الثقافة القانونية للجميعhttp://farisalajrish.maktoobblog.com/